Anonim Şirket ve Limited Şirketlerde Ortaklar ve Yöneticiler Açısından Rekabet Yasağı
Hukuki Anlamda Rekabet:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“RKHK”) 3. Maddesi uyarınca rekabet, “mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” olarak tanımlanır. Kişilerin ve toplumun gelişmesi açısından gerekli olan rekabet, dürüstlük kuralı ve ahlak kurallarına uygun olduğu ölçüde kişi ve toplumun refah düzeyinin yükselmesini sağlar[1].
Piyasalarda rekabetçi düzenin oluşturulması ve bu düzenin devam etmesi amacı ile rekabetin dürüstlük kuralı ve ahlak kurallarına uygun çerçeve içinde kalmasının sağlanması için rekabetin hukuki anlamda çerçevesinin çizilmesi ve sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu çalışmanın konusu, Türk yasal mevzuatında sermaye şirketlerinden anonim şirket ortakları ve yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket ortak ve müdürler kurulu üyelerinin şirket ile rekabet etme sınırlarının ortaya konulmasıdır.
Ratio Legis: Rekabet Yasağı Hükümlerini Koyuluş Amacı:
Rekabet yasağı öngören düzenlemeler, genel olarak şirketin iş sırları, çalışma yöntemi, yönetimi ve işleyişi, müşteri çevresi ve iş potansiyeli ile ilgili önemli bilgilere sahip yönetici veya ortakların, sıfatları dolayısıyla edindikleri bilgileri şirket aleyhine kullanarak kendileri veya üçüncü kişilere yarar sağlamalarını, menfaatlerin çatışması halinde kendi menfaatlerini şirket menfaatlerine tercih etmelerini ve böylece şirkete zarar vermelerini önlenmeye yönelik düzenlemelerdir[2].
Sermaye şirketleri açısından şirket ortakları ve şirketin yönetim ve temsilinde bulunan ortak veya ortak olmayan üçüncü kişiler açısından rekabet yasağının dayanağını oluşturan temel yükümlülükler sadakat yükümlülüğü[3] ve ortakların müşterek amacı gerçekleştirmek için aktif çaba göstermelerini ifade eden affectio societatis olarak kabul edilmektedir. Aslında bu iki temel dayanak birbirini tamamlayıcı nitelikte olmakla birlikte içi içe geçmiş kavramlardır. Çünkü sadakat yükümlülüğü de temelde sermaye şirketi ile bu şirkete ortak olarak ve/veya şirket yönetiminde görev alarak hukuki bir ilişki tarafı olan ortak ve/veya yönetim/müdürler kurulu üyesinin şirketin menfaatini gözetmesi, gerektiğinde şirketin menfaatini kendi menfaatlerine tercih etmesi, amaca zarar verici hareketlerden kaçınması ve bağlılık göstermesi olarak tanımlanabilir[4].
Sermaye Şirketleri Açısından Rekabet Yasağının Dayanakları:
Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) rekabet yasağı anonim şirketler için 396. maddede hüküm altına alınmıştır. Bu hükümde rekabet yükümlülüğü açık bir şekilde yalnızca yönetim kurulu üyeleri için öngörülmüştür.
Limited şirketler için ise yasanın 613/f.2 hükmü limited şirket ortakları için “şirketin çıkarlarını zedeleyebilecek nitelikte davranışlarda bulunamayacakları” önemle belirtilmektedir. Aynı hükmün 3. fıkrasında da şirket müdürlerinin şirket aleyhine rekabet etmeme yükümlülükleri 626. madde uyarınca değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Atıf yapılan 626. madde hükmü müdürler ve yönetimle görevli diğer kişiler için görevlerini yerine getirirken “özen yükümlülüğü” borcu ile “şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetme” borcu getirmiştir.
Bunun dışında ortaklık veya yöneticilik sıfatlarının sona ermesinden sonra ilgili kişilerin şirketin her türlü iş sırlarını bilebilecek ve şirket aleyhine rekabet edebilecek durumda olabilmeleri mümkün olduğundan ortaklık veya yöneticilik sıfatı sona erdikten sonra da rekabet yasağının devam etmesi sözleşme ile sağlanabilir. Bu şekilde kararlaştırılan sözleşmesel rekabet yasağı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) 2. ve 23. maddeleri ile Türk Borçlar Kanununun (“TBK”) 19. ve 20. Maddeleri sınırlarında olmalıdır.
Diğer taraftan, yasal rekabet yasağının etkisinden kurtulan kişinin rekabet yasağı kapsamındaki faaliyetleri eğer diğer koşulları varsa haksız rekabet hükümleri ile de engellenebilecektir.
1. Anonim Şirketlerde Rekabet Yasağı:
a. Yönetim Kurulu Üyeleri
Yasanın açık düzenlemesi anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri için rekabet yasağını öngörmektedir. İlgili hüküm uyarınca yönetim kurulu üyeleri şirket genel kurulunun iznini almadan şirketin faaliyet konusuna giren ticari işlerle uğraşamayacaktır. Şirketin faaliyet konusuna giren ticari iş ise “bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlemler” (TTK m.3) olarak yorumlanacaktır. Yani şirket faaliyet konusuna giren işlemlerin yanında maddi fiiller de yasak kapsamında değerlendirilmektedir[5].
Her ne kadar temelde şirketin fiili olarak uğraştığı ticari işlemler rekabet yasağı kapsamında olsa da esas sözleşmede yazılı olmasına rağmen şirketin fiilen uğraşmadığı bir işle daha sonra uğraşmaya başlanılması halinde bu iş de yasak kapsamında değerlendirilecektir[6].
Bilimsel alanda yasak kapsamı açısından süreklilik unsurunun bulunması gerekip gerekmediği tartışmalara yol açmışsa da ağırlıklı görüş, bir kere yapılmış olmasının rekabet yasağının ihlali anlamına geleceğini savunmaktadır[7]
Yönetim kurulu üyelerinden birinin söz konusu ticari işlemleri kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. Yasada açıkça sorumluluğu sınırsız ortaklıktan bahsedildiğinden yönetim kurulu üyelerinin aynı konu ile uğraşan bir anonim veya limited ortaklıkta pay sahibi olmalarının yasağı ihlal etmeyeceği sonucu çıkmaktadır.
Fakat yönetim kurulu üyelerinin aynı konu ile uğraşan bir ortaklıkta yönetim kurulu üyesi veya ticari temsilci ya da vekil sıfatıyla işlem yapması başkası hesabına işlem yapmak sayılacağından rekabet yasağının ihlali niteliğindedir[8].
Rekabet yasağına aykırılık teşkil eden işleme genel kurul tarafından icazet verilmesi, işlemin yasak kapsamında değerlendirilmesini engeller. Fakat verilmiş olan izin veya icazetin özellikle o yönetim kurulu üyesinin kişiliği dikkate alınarak verilmesi ve özelleşmiş bir faaliyet konusu açısından genel kurul tarafından değerlendirilmesi gerekir. Genel olarak yönetim kurulunun üye bazında özelleşmeden, rekabet yasağından şirketin her türlü faaliyeti için izinli sayılmış olması yasanın amacı ile çelişir niteliktedir.
Yukarıdaki açıklamalar ve rekabet yasağı sınırlandırmaları pay sahibi yönetim kurulu üyesi için de aynen geçerlidir. Yalnızca ortağın rekabet yasağının kaldırılması sırasında genel kurulda oydan yoksun olduğu unutulmamalıdır.
b. Şirket Ortakları
Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olmayan ortakların rekabet yasağı olmadığı kabul edilmektedir. Bu görüşün temelinde rekabet yasağının dar yorumlanması ilkesi yatmaktadır. Anayasanın 167. maddesi uyarınca Türk ekonomisi serbest rekabet ilkesi üzerine kurulmuş olduğu ve yine Anayasanın 48. maddesine göre de herkes dilediği alanda çalışma, sözleşme ve özel teşebbüsler kurma özgürlüğüne sahip olduğu gözetilerek bilimsel alanda rekabet yasağının dar yorumlanması gerektiği kabul edilmektedir[9].
Tek borç ilkesi gereği anonim şirket ortaklarının şirkete karşı tek borçlarının sermaye koyma borcu olduğu ve yasada açıkça düzenlenmiş bir rekabet etmeme yükümlülüğü bulunmadığından rekabet yasağına tabi olmadığı ve dürüst davranma yükümlülüğünün kural olarak sadakat yükümlülüğü doğurmayacağı baskın görüş olsa da, özellikle az sayıda pay sahibinin bulunduğu anonim şirketlerde bir veya birkaç pay sahibinin pay çokluğu veya imtiyazlı paylarla yönetim kurulunu kontrol etmenin de önüne geçip fiilen şirketi yönettiği, yazışmaları ve görüşmeleri gerçekleştirdiği, kararları aldığı ve stratejileri belirlediği durumlarda ağırlıklı görüşe karşıt olarak ortakların rekabet etmeme yükümlülüğü görüşü savunulmaktadır[10].
Tek borç ilkesinin katı bir şekilde uygulanacağı şirket esas sözleşmesine ortaklar için rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesinin mümkün olmaması TTK 340. Maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesinden de kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortakların rekabet etmeme yükümlülüğünün hissedarlar sözleşmesinde öngörülmesi ve ortaklar için sözleşmesel rekabet yasağı koyulmasından başka imkan bulunmuyor gözükmektedir.
Hissedarlar sözleşmesinde yasada esas sözleşme kapsamına girmesi yasak olan birtakım yükümlülüklerin öngörülmesinin TBK kapsamında değerlendirilerek bunların kendiliğinden geçersiz olmayacağı, sadece TTK kapsamında ortaklığa karşı geçersiz olacağını, ancak sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği ortaklar arasında geçerli olacağını ve ihlali halinde Borçlar Kanunu kapsamında tazminat yükümlülüğünün gündeme geleceğinden bahsedilebilir. Çünkü hissedarlar sözleşmesi “ortakların tamamının veya bir kısmının, ortak olarak kendi aralarındaki hukuki ilişkiyi, kendilerinin ortaklıkla olan ilişkilerini veya ortaklığın tabi olmasını arzu ettikleri düzeni belirlemek üzere akdettikleri bir sözleşmedir” [11].
2. Limited Şirketlerde Rekabet Yasağı:
a. Müdür ve Yönetimde Görevli Diğer Kişiler
Limited şirket müdürlerine ve yönetimle görevli diğer kişilere yasada açıkça görevlerini özenle yerine getirme ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetme borcu yüklenmiştir. 626. Maddenin başlığında rekabet yasağı da bu sebeple “özen ve bağlılık yükümlülüğü” ile birlikte belirtilmektedir.
Hükümde geçen özen yükümlülüğü, iş ve işlemlerde gösterilmesi gereken dikkati, ciddiyeti ve bilimselliği ifade eder. Bir karar alınmadan önce pazar araştırması, finansal durum değerlendirmesi, borçlara ve etiğe uygunluk incelemesi yapılması bilimselliğin ve modern yönetim ilkelerinin gereği olup, bu inceleme, araştırma ve değerlendirmeler özen kavramının tanımına dahildir[12].
Şirket menfaatinin gözetilmesi ise şirketin menfaatinin kişisel menfaatlere ve başkalarının menfaatlerine feda edilmemesi, diğer menfaatlerin arkasına konulmaması anlamına gelir. Şirket menfaatinin gözetilmesi, müdürlük görevinin yapılışına ilişkin doğal bir gereklilik olup, bağlılık yükümü içinde de değerlendirilemez. Şirketin menfaatlerinin gözetilmesinin ölçüsü dürüstlük kuralıdır[13].
Müdürler ve yönetimde görevli diğer kişilerin rekabet yasakları görev süreleri ile sınırlıdır. Kural olarak müdürlük sıfatı sona eren kişi bakımından rekabet yasağı eğer bu kişi ortak olmayıp şirket ile hizmet sözleşmesi ile çalışmakta ve hizmet sözleşmesinde görevin sona ermesinden sonra rekabet yasağının devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa rekabet yasağı da sona erecektir.
Ortak olan müdürler için ise, görev süresinin sona ermesinden sonra rekabet yasağının bulunup bulunmadığının tespiti için şirket esas sözleşmesinin kontrol edilmesi gerekmektedir. TTK 577. maddesinin 1/g fıkrasında esas sözleşmede yasadan ayrılan rekabet yasağı hükümlerinin öngörülebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda şirket esas sözleşmesi ile bütün ortaklar için rekabet yasağı getirilmişse müdürlük sıfatının sona ermesinden sonra da ortaklık sona erinceye kadar rekabet yasağı devam edecektir.
b. Şirket Ortakları
Anonim şirketlerden farklı olarak yasa 613. maddesinde şirket ortaklarının bağlılık yükümlülüğünü rekabet yasağı ile birlikte belirtmiştir. Hüküm gerekçesinde limited şirketin kişisel yönüne uygun bir düzenleme yapılarak rekabet yasağına yer verildiği ifade edilmektedir.
Limited şirketlerde de ortaklar şirket sırlarını korumakla yükümlüdür. Güçlü kişisel ögeleri haiz bir şirkette sır saklamanın önde gelen ve vazgeçilmez nitelikte bir bağlılık yükümü olduğu bu sebeple şirketin sırlarının saklanmasını, emredici bir biçimde düzenlediği ifade edilmiştir. Ancak emredicilik, yükümün kaldırılamayacağına yönelik olup sınırlanamayacağı anlamına gelmemektedir.
Şirket ortakları açısından rekabet yasağı “şirketin çıkarlarını zedeleyebilecek nitelikte davranışlarda bulunamayacakları” yönündeki düzenlemeden temelini almaktadır. Bu haliyle rekabet yasağının en ufak bir zarar tehlikesi bulunması durumunda dahi geçerli olacağı sonucu çıkmaktadır. Fakat hükmün devamından anlaşılan rekabet yasağı şirket esas sözleşmesiyle öngörülebilir. Yani anonim şirketlerde ortaklar için esas sözleşme ile öngörülmesi mümkün olmayan rekabet yasağı limited şirketlerde esas sözleşme ile öngörüldüğü takdirde ortaklar için geçerli olacaktır. Fakat, ortağın faaliyeti bağlılık yükümlülüğü veya sır saklama yükümlülüğüne aykırı düştüğü ölçüde yine yasak ihlal edilmiş olacaktır.
Sonuç olarak, bağlılık ve sır saklama yükümlülüğü ortaklar ve ortak olmayan/ortak olan müdürler açısından söz konusu iken, rekabet yasağı esas sözleşmede açıkça öngörülmedikçe sadece müdürler açısından söz konusudur. Müdür olmayan ortaklar açısından rekabet yasağı esas sözleşmede öngörülmemişse ortakların şirket faaliyetine ilişkin faaliyetlerini değerlendirirken bağlılık yükümlülükleri göz önüne alınacaktır.
KAYNAKLAR:
[1] Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, 8. Bası. Ankara 2005, s.291.
[2] Aşık, Pınar: Anonim Şirketlerde Rekabet Yasağı (TTK m.396), Ankara Barosu Dergisi 2018, ss.166-167.
[3] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2003, s. 45.
[4] Nomer, Füsun: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999, s.16.
[5] Kalpsüz, Turgut: Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Üyelerinin Şirketle Rekabet Teşkil Eden Davranışları, Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara 1972, s. 369.
[6] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2003, s. 45.
[7] Kırca, İsmail (Şehirali Çelik, Feyzan/ Manavgat, Çağlar): Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013, s. 692.
[8] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2003, s. 572.
[9] Aydoğan, Fatih: Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı, İstanbul 2005, s.16.
[10] Nomer, Füsun: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999, s.134
[11] Okutan Nilsson,G.: Anonim Ortaklıklarda Pay Sahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2004, s.4.
[12] Türk Ticaret Kanunu 626. Madde Gerekçesi.
[13] Türk Ticaret Kanunu 626. Madde Gerekçesi.