Şirketin Ortaklarına Borçlanması ve Örtülü Sermaye Kavramı
Günümüzde, anonim şirketler finansman sıkıntısı çekerek öz kaynaklarının yetersizliği sebebi ile nakit akışlarını olumsuz etkileyen durumlarla karşı karşıya kalabilmektedirler. Bu hallerde kısa veya uzun vadeli ortaya çıkan nakit ihtiyacı için şirket ortağının şahsi paralarından döviz veya TL cinsinden yıl içinde bir veya daha fazla borç para alabilmektedir. Şirketin aldığı bu borçlar karşılığında ortağa herhangi bir faiz ve benzeri adlar altında bir bedel ödenmemesi halinde şirket bünyesinde ödeme sırasında kur farkı oluşabilmekte veya enflasyon nedeniyle gerçek kişi ortak aleyhine zarar doğabilmektedir. İşte bu halde borçlanılan bu paralarla ilgili herhangi bir faiz ödenmemesi örtülü sermaye kapsamında değerlendirilebilmektedir.
Ortakların şirkete borç vermelerindeki sebeplerden biri olarak, şirketin anın koşulları itibariyle sermaye artırımı yapmak istememesi, nakit akışının olmaması, normal şartlar altında şirketten düzenli gelir elde edemeyecek olan ortağın faiz edinmek suretiyle kara geçmesi, şirket ortağının kayıt dışı işlemlerinden elde etmiş olduğu kazançları şirkete borç olarak vermesi sayılabilir.
Öte yandan örtülü sermaye olarak nitelendirilebilecek faaliyetlerin altında yatan diğer bir sebep şirketin iflas etmesi durumunda alacaklıların, alacaklarını alma konusunda ortaklara göre önceliğe sahip olması da sayılabilir.
Bu çalışmanın konusu, şirketin Nakit ihtiyacı durumlarında şirket ortaklarının şirkete borç para verme imkanları olarak hisse senedine dönüştürüebilir tahviller ile opsiyon sözleşmeleri ve örtülü sermaye kavramının bu imkanlar karşısındaki değerlendirilmesidir.
1. Örtülü Sermaye:
Örtülü sermaye kavramı özellikle şirketlerin finansman ihtiyacı ve bunu giderme yöntemleri ile ilgili ortaya çıkmaktadır. 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12.maddesinde örtülü sermaye, “Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.” şeklinde tanımlanmaktadır.
1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’ndeki düzenlemeye göre işletmede kullanılan borçların örtülü sermaye sayılabilmesi için şirketin sermayeyi doğrudan veya dolaylı olarak ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin etmesi, işletmede kullanması ve bu şekilde kullanılan borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması gerekmektedir.
Yani şirketlerde kullanılan borçların örtülü sermaye sayılabilmesi için gerekli şartlar:
1. Doğrudan veya dolaylı olarak ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin edilmesi,
2. İşletmede kullanılması,
3. Bu şekilde kullanılan borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması şeklinde sıralanabilir.
Şirket ortağından alınan borçların, örtülü sermaye olarak değerlendirilmesi halinde bu borçlarla ilgili olarak örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin, Kurumlar Vergisi Kanunu m.11/1-b’e göre gider olarak yazılması mümkün değildir.
a. Örtülü Sermaye Sayılamayacak Borçlar:
Yine aynı 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’ne göre:
1. Gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlanmalar
2. Banka ve finans kurumlarından temin edilerek kullandırılan borçlar
3. Bankalar tarafından yapılan borçlanmalar
4. Finansal kiralama şirketleri, finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansman kuruluşlarının bankalardan yaptıkları borçlanmalar belirli şartlar dahilinde örtülü sermaye olarak nitelendirilmeyebilecektir.
b. Şirkete Sürekli Borç Para Verilmesinin Riskleri:
6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28.; 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17. maddeleri uyarınca, ivaz karşılığı ödünç para verme işini, devamlı ve mutat meslek halinde yapanların, 6802 sayılı Kanunun uygulanması bakımından banker sayılması gerektiği, Danıştay dairelerinin yerleşik kararlarına göre, aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi hallerinin ikraz işiyle devamlı ve mutat meslek halinde uğraşıldığı anlaşıldığı takdirde ivaz karşılığı borç para verme işiyle devamlı ve mutat meslek halinde uğraşanların bu işten elde ettikleri kazancın katma değer vergisine değil, banka ve sigorta muameleleri vergisine konu edilmesi riski bulunmaktadır[1].
Ortakların iş ortaklığının işlerinin yürütülmesi amacıyla her zaman iş ortaklığından borç para almaları veya ortaklığa borç para vermeleri mümkün olup, ortaklarla iş ortaklığı arasında bu şekilde sürekli hareket halinde işleyen ortaklar cari hesabının bulunması ve bu işlem için faiz yürütülmemesi ekonomik gereklere uygun ve iş yaşamının doğal akışı olduğu kabul edilse de bu şekildeki ticari ilişki sonucu yapılan ödemelerin karşılıksız olduğuna ilişkin somut tespitler bulunduğu takdirde örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı kabul edilme riski de bulunmaktadır.
Şirkete kullandırılan borçların örtülü sermaye olarak değerlendirilmesi durumunda -örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç- faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Verisi Kanunlarının uygulanmasında gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış kar payı olarak değerlendirilebilecektir
Şirketin nakit ihtiyacı olmadığı halde gerçek kişi ortaktan alınan paralara ilişkin ortaya çıkan kur farklarının, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgisi olmadığından, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınamaz.
Bir şirketin ortaklarından borç almak suretiyle nakit akışını sağlama amacıyla ortaklık payını artırmadan belli tarihlerde sürekli olarak şirkete faiz karşılığı veya faiz vermeksizin borç para almasının önünde yasal bir engel olmasa da finansman sıkıntısı çeken şirketlerin vergi incelemelerinde sorun yaşamamak için örtülü kazanç hususuna dikkat etmeleri gerekmektedir.
2. Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahviller
Tahviller anonim şirketlerin bütünlük arz eden borcunun kıymetli evrak niteliğindeki parçalarını ifade eden senetlerdir[2]. Bu senetler ile tahvil ihraç eden şirket ile tahvil sahibi arasında koşulları ilgili yasal düzenlemelerin çizdiği sınırda ve izahnamede belirtilen esaslar çerçevesinde bir hukuki ilişki kurulur.
Klasik anlamıyla tahvil, belirli bir vade sonunda anaparanın yanı sıra oranı önceden kararlaştırılmış bir faiz borcunu ödemekle yükümlü olduğu bir borçlanma aracı iken gelişen ekonomik ihtiyaçlar ve bu ihtiyaçların sermaye piyasası hukukunda beraberinde getirdiği hızlı değişim ve gelişim tahvilin klasik anlamından farklılaşmasına yol açmıştır. Bunun sonucu olarak, tahvil yatırımcısına, anapara ve faiz ile birlikte veya faiz hakki söz konusu olmaksızın başka hak ve menfaatlerin sunulması düşüncesi gelişmiştir. Bu düşünce tahvili basit bir ödünç ilişkisi olmaktan çıkartmış ve farklı menfaatlerin söz konusu olduğu çeşitli hakların bu hukuki ilişki içerisine girmesi sonucunu doğurmuştur[3].
a. Özel Tanım Olarak Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahviller (“HDT”)
Hisse senedine dönüştürülebilir tahvil, “ortaklık tarafından çıkarılan ve ihraçcı ortaklığın sermaye artırımı suretiyle çıkaracağı paylara veya izahname ve sirkülerde belirtilen esaslar çerçevesinde temin edilen ihraçcı paylarına dönüştürme hakkı veren menkul kıymetleri”[4] ifade eder.
b. Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahvillerin Avantajları
Tahvil, ihraç eden şirketin ihtiyaç duyduğu sermaye miktarını parçalara bölerek geniş bir yatırımcı kitlesine ulaşılabilmesi ve böylece yüksek miktarda sermayenin bir araya getirilebilmesi imkânı yani tek başlarına ekonomik fayda sağlaması çok güç olan dağınık ve küçük tasarrufların bir araya getirilmesi fonksiyonu üstlenmektedir[5]
Yeni kurulan ve/veya istikrarlı olarak kâr dağıtamayan şirketlerin sermaye artırımı yoluyla kaynak bulmaları yatırımcıların bu türdeki şirket paylarını alma konusunda risk faktöründen dolayı isteksiz olmasına sebep olabilir. Bu tür şirketler tarafından HDT’lere başvurulması halinde, anaparanın korunması güvencesiyle birlikte sundukları faiz hakkıyla dış kaynak temini daha kolay hale gelebilecektir[6].
Öte yandan HDT’lerin ihraççı şirket açısından borçlanma maliyeti adi tahvillere göre daha düşüktür. HDT sahibi açısından da ömrü boyunca pay senedi piyasasındaki risklere maruz kalmaksızın şirketin başarısının paylaşılması imkânı karşılığında daha düşük oranda faiz ile borç vermeyi kabul etmektedir[7]. HDT sahiplerinin tahvillerini şirket pay senetlerine dönüştürme haklarını kullanmaları halinde HDT sahiplerine verilecek payların sermaye artırımı ile temin edilmesi zorunluluğu yoktur. Ancak şirketin iktisadi tercihlerine göre sermaye artırımı gerçekleştirilerek bu payların temini mümkündür.
HDT’lerin gerçekleştirilecek sermaye artırımını sağlayacak bir araç olarak kullanılması halinde, esas ve kayıtlı sermaye sisteminde, HDT sahiplerinin dönüştürme haklarını kullanmaları sonrasında oluşacak talebe göre sermaye artırımı gerçekleştirilmiş olacağından, sermaye artırımı ile oluşturulacak yeni paylara henüz paylar oluşturulmadan alıcı bulunmuş olacaktır[8].
Sermaye artırımının gerçekleştiği payların değeri, HDT ihracında belirlenen ve HDT sahiplerinin tahvillerini hisse senetlerine dönüştürmeleri halinde, bu hisse senetlerine uygulanacak fiyatı ifade eden dönüştürme fiyatı yani konumuz açısından şirkete verilmiş borç miktarının belirli oranlarla belirli vadeye kadar faiz işletilmiş alacak miktarı kadar olacaktır.
Eğer beklenen sermaye artırımı gerçekleştirilememiş olursa ihraççı şirket, HDT’ler düşük faizle borçlanmış olacağından veya para piyasasından kredi sağlanması ile karşılaştırıldığında hem şirket açısından hem de şirket ortağı açısından rasyonel bir ekonomik tercih olacaktır.
c. Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahviller Açısından Riskler
İhraç sonrasında pay değerlerinde önemli bir düşüş olması halinde, HDT sahiplerini dönüştürme haklarını kullanmaya teşvik edecek nedenler ortadan kalkacaktır. Bu sebeple dönüştürme hakkı kullanılıncaya dek HDT’ler vadelerine kadar şirket bilançosundaki bir borç ilişkisi olmakla kalır. Fakat bu şirkete ortaklar cariye işleyecek şekilde akit akışı sağlanmasında da aynıdır.
İhraç gerçekleştikten sonra payların piyasa değerinde çarpıcı bir yükselişin meydana gelmesi halinde ise şirketin borçlanma maliyeti fahiş bir miktara dönüşebilir.
Bir diğer risk ise HDT’nin geri çağrılabilir nitelikte (callable bonds) olduğu durumda yani tahvilin tamamının veya bir kısmının ihraççı şirket tarafından vadesinden önce satın alınabildiği veya itfa edilebildiği durumlarda geri çağırma hükümleri, ihraççı şirkete vadeye kalan süreye bağlı olarak değişen miktarda primi tahvil sahibine ödeyerek tahvilin nominal değerini vadeden önce ödeyerek şirkete borç para veren ortak açısından uygun olmayan zamanda çağırmanın riskini üstlenmek durumu ortaya çıkar[9].
3. Opsiyon Sözleşmeleri
İki taraf arasında yapılan ve alıcıya, ödeyeceği belli bir tutar (opsiyon primi) karşılığında, belirli bir vadeye kadar (veya belirli bir vadede), bugünden belirlenen bir fiyat (kullanım fiyatı) üzerinden opsiyona dayanak teşkil eden bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi satın alma veya satma hakkı tanıyan, satıcıya da alıcının bu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda sözleşmeye dayanak teşkil eden malı, kıymeti, veya finansal göstergeyi satma veya alma yükümlülüğü getiren sözleşmedir.
a. Alım Opsiyonu (Call Option)
Alım (Call) opsiyonu sözleşmeyi alan tarafa belli bir vadeye kadar veya vadede, belirli bir miktarda bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi belirli bir kullanım fiyatından alma hakkı verir. Alım opsiyonu alıcısının (satıcısının) beklentisi dayanak varlık fiyatının gelecekte yükselmesidir.
Ortaklık payına ilişkin olarak tanınan alım hakkında (call option) hak sahibi belirli miktarda payı belli sure içerisinde ve önceden belirlenen veya belirlenmiş standartlarla alım anında belirlenebilen fiyat üzerinden tek taraflı beyan ile alma hakkına sahip olmaktadır. Hak sahibi hakkını kullandığında yükümlü olan pay sahibinin payı satma yükümlülüğü doğar.
c. Opsiyon Sözleşmesi ile Şirketin Ortağa Borçlanması
Alım haklarına uygulamada belirli amaçlara ulaşmak için belirli durumlarda başvurulmaktadır:
1. Anonim şirket içerisinde yönetimin veya diğer karar alma mekanizmalarının kilitlenmesi (deadlock)
2. Pay sahibinin ortaklıktan beklediği karlılığın zamanla gerçekleşmesi ya da bazı risklerin kaybolması (alım hakkı açısından). Bu hallerde pay sahibi ortaklıktaki pay oranını artırmak isteyebilir. Böylece yatırımcının ortaklığa dahil olması aşamasında üstlendiği riskin miktarı belli seviyede tutulur. Aslında bu amaç ile bağlantılı olarak şirket ortağı şirkete borç para vererek ileride kullanacağı alım opsiyonu için kendisini ortaklar cariye alacaklı olarak yazdırmış olmaktadır.
3. Hissedarlar sözleşmesi taraflarının yükümlülüklerini teminat altına alma amacını taşıması
4. Şarta bağlı olmadan bu hakkın kullanımına imkan verilmiş olması; örnek olarak, taraflardan birine şirket içerisinde pay oranını artırabilmesi imkanını tanımak adına, belirli bir süre içerisinde belirli bir oranda pay için şirkete verdiği borç karşısında alım hakkı tanınabilmektedir.
d. Opsiyon Sözleşmesi ile Şirketin Ortağa Borçlanmasının Riskleri
Opsiyon Sözleşmesi yapılırken ileride yapılacak sermaye artırımı veya mahsuplaşma ilişkisi tüm ayrıntılarıyla öngörülmek zorundadır. Şirkete para girişi yapılırken bunun muhasebeleştirilmesi noktasında sorunlar yaşanabilir.
KAYNAKLAR:
[1] Danıştay VDDK., E. 2002/631 – 2003/332 K. T. 13.6.2003.
[2] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 420.
[3] Aydoğan, Gökhan: Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahvil, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku) Yüksek Lisans Tezi, 2013, s.7.
[4] SPK Seri:II No:22 sayılı Borçlanma Araçlarının Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği Madde 3/1-f
[5] Arslanlı, H.: Anonim Şirketler (II-III Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahviller), İstanbul 1960.
[6] Küçüksözen, Cemal: Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının Bu Açıdan Değerlendirilmesi, Ankara 1999, s.113.
[7] Choudhry M.: Corporate Bonds and Structured Financial Products, London 2004, ss.175-176.
[8] Aydoğan, Gökhan: Hisse Senedine Dönüştürülebilir Tahvil, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku) Yüksek Lisans Tezi, 2013, s.32.
[9] Choudhry M.: Corporate Bonds and Structured Financial Products, London 2004, s. 176.