Yeni Bk Hükümlerinin İş Kanununa Etkileri

YENİ BORÇLAR KANUNU’NDA YER ALAN HİZMET SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNİN

4857 SAYILI İŞ KANUNU’NA ETKİLERİ

Yeni Borçlar Kanunu (“Yeni BK”) ile Hizmet Sözleşmeleri oldukça geniş olarak ele alınmış ve yer yer 4857 sayılı İş Kanunu (“İşK”) ile çelişkili hükümlere de yer verilmiştir. Halihazırda uygulama Hakimlerin de konuyu değerlendirmeleri ve verecekleri kararlar ile netleşecek ise de bu çalışma ile Yeni BK’nın Hizmet Sözleşmeleri hükümlerinin İşK kapsamında uygulama alanı bulacağını düşündüğümüz hükümlerini paylaşmaktayız.

• BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ

Yeni BK ile belirli süreli hizmet sözleşmeleri yeni düzenlenmiş olup İşK’dan farklı olarak, belirli süreli hizmet sözleşmesinin ilk akdedilişinde objektif/esaslı nedenler aranmamıştır. Yeni BK’nun 430. maddesi ile “Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürüiüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.” hükmü getirilmiş olup açıkça anlaşıldığı üzere belirli süreli hizmet sözleşmenin üst üst yapılması halinde esaslı neden aranmaktadır. Kanun bu halde aranacak olan esaslı nedenlerin de neler olduğunu/olabileceğini belirtmemiştir.

Her ne kadar belirli süreli hizmet/iş sözleşmesinin kuruluşunda aranan nitelikler açısından Yeni BK ile İşK arasından fark varsa da İşK konuya ilişkin düzenlemeye sahip olduğundan ve özel nitelikli bir kanun olduğundan İşK’nun belirli süreli iş sözleşmesinin kuruluşuna ilişkin şartlarının geçerliliğini koruyacağı kanaatindeyiz.

Yeni BK md. 343 ile mevcut İşK düzenlemesinden farklı olarak on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesinin, on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebileceğine ilişkin hüküm getirilmiştir. Bu hüküm on yıl süreli hizmet sözleşmesinin uygulamada rastlanılabilir olmaması nedeniyle eleştirilmektedir. Ancak, bu hükmün İşK kapsamındaki belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanacağını belirtilmelidir.

Yeni BK ile belirli süreli hizmet sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin getirilen düzenlemeler ile halihazırda Yargıtay’ın belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin uygulamalarına yer verilmiş olup Yargıtay içtihatları ile Kanun düzenlemesi arasında uyum oluşturulmuştur. Bu kapsamda, belirli süreli hizmet sözleşmesinin haklı neden olmaksızın ve süresi dolmadan feshedilmesi halinde, işçi, belirli süreli hizmet sözleşmesinin süresinin dolacağı tarihe kadar hak edeceği ücret kadar tazminata hak kazanacaktır (Yeni BK md. 438/1). Bu tazminat hakkından ayrıca, Hakimin miktarını belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebileceği ve bu tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamayacağı düzenlenmiştir (Yeni BK md.480/3).

Belirli süreli hizmet sözleşmesinin süresinden önce işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshi haline ilişkin bir cezai şartın kararlaştırıldığı hallerde ise kural olarak ya cezai şart ya da

Yeni BK md. 438/1 ile belirlenen bakiye süreye ilişkin ücreti talep edebileceği doktrinde kabul edilmektedir. Bu durumun istisnası ise sözleşmede ifaya yanında cezai şartın öngörülmüş olmasıdır. Bu halde işçinin cezai şartın yanında ücret tutarında tazminat talep etmesine bir engel olmayacaktır.

Ayrıca, genel Yargıtay uygulamalarında olduğu gibi Yeni BK md. 348/2 ile ödenecek tazminat tutarından uygun miktar indirim yapılması öngörülmüştür. Bu kapsamda işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı geliri tazminat miktarından indirilecektir.

• İŞÇİNİN HAKSIZ OLARAK İŞE BAŞLAMAMASI VEYA İŞİ BIRAKMASI

Yeni BK md. 439 ile getirilen yeni düzenleme ile işçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır. Bu düzenleme Yeni BK kapsamında giren belirli ve belirsiz süreli hizmet sözleşmelerine uygulanacağı gibi İşK kapsamında giren belirli süreli iş sözleşmelerine de uygulanacaktır. İşK kapsamındaki belirsiz süreli iş sözleşmeleri için ise İşK md.17 ile işçi tarafından bildirimsiz feshin sonuçları hüküm altına alındığından Yeni BK, İşK kapsamındaki belirsiz süreli iş sözleşmelerinde uygulama alanı bulmayacaktır.

Söz konusu düzenlemede ayrıca İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hakimin tazminatı indirebileceği belirtilmiş olup tazminatın istenebilmesi için, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz günlük hak düşürücü süre belirlenmiştir.

• REKABET YASAĞI

Yeni BK md. 444 ve devamı hükümler ile getirilen rekabet yasağına ilişkin hükümler, İşK da konuya ilişkin bir hüküm olmaması nedeniyle İşK kapsamına giren iş sözleşmelerine de uygulanacaktır.

Yeni BK md. 444 uyarınca, fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, işçinin rekabet yasağına tabii olması için bu hususun yazılı olarak taraflarca kararlaştırılması olması gerekmektedir.

Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.

Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.

Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür.

Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır.

• CEZA ŞARTI VE İBRA

Yeni BK ile getirilen ve İşK kapsamındaki iş sözleşmelerine de uygulanacak olan en önemli değişikliklerden biri de ceza şartı ve ibraya ilişkin Yeni BK md. 420 hükmüdür.

Yeni BK md. 420/1 ile hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir. Dolayısıyla, hizmet sözleşmesi ya da iş sözleşmesi ile kararlaştırılacak olan cezai şartların karşılıklı olmasına dikkat edilmesi gerekir.

Önemle belirtmek gerekir ki karşılıklı cezai şart uygulamasının, hali hazırda uygulanan istisnaları bulunmaktadır. Bunlardan biri eğitimin karşılığı olarak belirlenen cezai şartlar ile yukarıda bahsettiğimiz Yeni BK md. 440 vd. hükümler ile getirilen rekabet yasağı halinde uygulanacak olan cezai şarttır. Bu türlü istisnai durumlarda işçi aleyhine tek taraflı cezai şart konabilecektir.

İbranameler için ise yine Yeni BK md. 420/2 ile bazı geçerlilik şartları getirilmiştir. Buna göre bir ibranamenin geçerli olabilmesi için;

• yazılı olması,
• ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması,
• ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi,
• ödemenin hak tutarına nazaran noksansız yapılması, ve
• ödemenin banka aracılığıyla yapılması

şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibranameler veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur (Yeni BK md.420/3).

• PSİKOLOJİK TACİZ (MOBBİNG) DÜZENLEMELERİ

Yeni BK ile son zamanlarda işyerlerinden sıklıkla karşılaşılan psikolojik tacize karşı işçiler koruma altına alınmış ve bu konuda işverenlere önemli yükümlülükler yüklemiştir. Hali hazırda İş Kanunu’nda bu yönde bir hüküm bulunmadığından, söz konusu koruma İşK kapsamındaki işçileri de kapsayacaktır.

Gerçekten, Yeni BK md. 417 uyarınca, İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekii önlemleri almakla yükümlüdür.

Her ne kadar kanunda psikolojik tacize ilişkin bir tanımlama yapılmamışsa da genel olarak psikolojik taciz, işyerinde veya işle ilgili olarak bir kişiye yönelik olarak onurunu zedeleyici, düşmanca, aşağılayıcı, küçük düşürücü veya rencide edici bir ortam yaratan, yinelenen ve hukuka aykırı fiil olarak tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda, bir davranışın psikolojik taciz olarak nitelenebilmesi için o davranışın en azından belirli bir süreden beri devam etmesi, tekrarlanması, bir başka deyişle sistematik olması gerekmektedir.

İşbu hüküm doğrultusunda, işverenlerin, işyeri uygulama metinlerinde (işyeri yönetmeliği, talimatları vb.) psikolojik tacizi genel olarak tanımlayarak, izlenecek prosedürü ve müeyyidelerini belirtmesi ve bu şekilde işyerinde yerleşmiş uygulama yoluna gitmesi önem arz etmektedir. Yazılı olarak prosedürün tanımlanmasının yanı sıra, işveren, işçi ve yöneticilerini psikolojik taciz konusunda bilgilendirmesi, ne gibi davranışların psikolojik taciz kapsamına girip girmediğini, işyerine bu türlü psikolojik taciz olaylarının yaşanıp yaşanmadığını tespit için işyeri memnuniyet anketleri yapması ve bu yönde bir durum ya da tehlike tespit eder etmez de gerekli önlemleri alması gerekir. İşveren gerekirse bu hususlarda uzman kişilerden de destek almalıdır.

• KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI

Yeni BK md. 419 ile getirilen yeni düzenleme, işveren işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilecektir.

İşyeri yönetmeliklerinde özellikle, işyerinde özel amaçlı bilgisayar kullanımını ve benzeri kişisel verilerin kullanıldığı durumlara ilişkin kuralların açıkça belirlenmesinde ve işçilere sunulmasında fayda vardır.

Yeni BK 414 uyarınca, işveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları (barınma, yeme, içme) da ödemekle yükümlüdür. Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

Ayrıca, yeni bir düzenleme olan Yeni BK md. 415 uyarınca, işçi, işin görülmesi için işverenle anlaşarak işverenin veya kendisinin sağladığı bir taşıma aracı kullanıyorsa, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır. Ayrıca, işveren, işçinin işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanması halinde, araca ilişkin vergiyi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primini ve aracın yıpranması karşılığında uygun bir tazminatı işçiye ödemekle yükümlüdür.

Bu doğrultuda işverenlerin işyeri uygulamalarını değiştirmeleri ya da yeni düzenleme yapmaları gerekmektedir.

Haziran, 2012

http://www.calismatoplum.org/sayi30/gunes.pdf