Türk Hukukunda Avukatın Bilgi Alma ve İnceleme ile Delil Toplama Yetkisi
Avukatların delil toplama yetkileri görev yaptıkları ülkelerin bağlı oldukları hukuk sistemiyle yakından ilişkilidir. Anglo-Amerikan sisteminde delillerin toplanmasının nihai sorumluluğu taraflara ve taraf avukatlara ait iken, hukuk sistemimizin dahil olduğu Kıta Avrupası sisteminde bu sorumluluk taraflara veya taraf avukatlarına değil mahkemeye aittir ve bu nedenle hukuk sistemimizde avukatın bilgi alma yetkisi geniş çerçevede mevcutken delil toplama yetkisi oldukça kısıtlıdır.
♦ Avukatın Delil Toplama Yetkisi
Medeni usul hukukunda delillerin toplanması kavramı, genel olarak, delillerin elde edilmesi anlamına gelir. Bu açıdan, söz konusu kavramın hem taraf ve hem hâkimin delil temin etmesi hem de sunulan delillerin mahkemece toplanması[1] ve geniş çerçevede hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
Medeni usul hukukumuzun temelinde her ne kadar dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesi esas ise de bu ilke hakimin dava malzemesi hakkında hiçbir yetkisi olmadığı ve tamamen etkisiz olduğu anlamına gelmemektedir[2]. Bu özellikle hakimin yargılama sonucunda, verdiği hükmün maddi gerçekle örtüşür olabilmesinin bir sonucudur[3].
Bu nedenle tarafların getirdiği ve ileri sürdüğü dava malzemelerinin maddi veya hukuki açıdan eksik, belirsiz yahut çelişkili olduğu durumlarda, hakimin davayı aydınlatma ödevi uyarınca, hakim taraflara açıklama yaptırabilecek, soru sorabilecek ve tarafların delil göstermelerini isteyebilecektir[4]. Yani hakimin davayı aydınlatma ödevi gereği deliller üzerinde hakimiyeti ve doğrudan teması gereklidir. Bu amaçla tarafların kontrolünde olmayan veya devlet kontrolünde olan belge ve bilgilerin mahkeme kararıyla celbi, diğer açıdan dava konusu yerin gözlenmesi ve bilirkişinin hakim tarafından takdiri esası kabul edilmiştir.
Mahkemece delillerin toplanması ise dava malzemelerinin taraflarca getirilmesi ilkesi ile çelişmemek üzere bilirkişinin veya tarafların ya da şahidin dinlenmesi veya sorgulanması, keşif konusu malların yerinde incelenmesi, mahkeme huzurunda bir takım senet veya belgelerin okunması, işitsel araçların dinlenmesi veya görsel kayıtların izlenmesi gibi bu kaynaklardaki delillerin alınmasını ifade etmektedir. Bu da yine hakimin davayı aydınlatma ödevi gereği deliller üzerinde hakimiyeti ve doğrudan teması ile ilgilidir.
Her ne kadar delillerin toplanması işlemi daha çok bir mahkeme fonksiyonu olup hakimin takdir ve yetkisinde olduğu açıktır. Ancak dava malzemelerinin taraflarca getirilmesi ilkesi de taraflara ve taraf vekillerine iyi temellendirilmemiş iddialarının kanıtlanamaması halinde yargılama giderleri ile karşı karşıya kalmaları sistemi ile yüzleştirerek dava açılırken veya açılmadan önce ispat aracı olarak kullanılabilecek muhtemel delil kaynaklarının araştırılmasının aslında temelde taraf işlemi yani taraf avukat işlemi olarak karşımıza çıkarmaktadır.
Bilimsel alanda, her ne kadar avukatın hem medeni usul hukuku hem de ceza hukuku alanında delil toplama yetkisinin bulunmadığı ileri sürülse de Avukatlık Kanunu 2. maddesinin 3. Fıkrasının delil toplama yetkisi çerçevesinde incelenmesi gerekir.
♦ Avukatın Bilgi Alma ve İnceleme Yetkisi ile Delil Toplayabilmesi
1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Yasa öngörülen özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü olup avukatın yalnızca incelediği belgelerden örnek alabilmesi için vekaletname sunması gerekir[5].
Yasa hükmünde açıkça anlaşılacağı üzere temelde avukatın aktif olarak inceleme hakkını kullanabilmesi yani görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olacak bilgi ve belgeleri incelemek için sıralanan kurum ve kuruluşlardan talep etmesi halinde özel yasal hükümler saklı kalmak kaydıyla ilgili kurum ve kuruluşların avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunması gerekir. Avukat yalnızca incelediği bu bilgi ve belgelerden örnek almak istediği takdirde vekaletname sunması gerekecektir.
Fakat maalesef uygulamada, henüz inceleme aşamasında dahi avukattan vekaletname ibrazı talep edilmektedir. Hatta uygulamada daha da sık karşılaşılan ve avukatın bilgi alma ve inceleme yetkisini sonuçsuz bırakan husus özellikle bankaların, noterlerin, sigorta şirketlerinin ve vergi dairelerinin Avukatlık Kanunu ilgili hükmü kapsamında özel düzenleme olarak kabul edilemeyecek birtakım yasal düzenlemeler ile yalnızca vekaletname değil “özel yetkili vekaletname” sunması zorunluluğunu ileri sürmeleridir.
Danıştay kararlarına yansıyan haliyle Avukatlık Kanunu 2. maddesi kapsamında avukatın bilgi alma ve inceleme yetkisinin; avukatların, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak, adalet ve hakkaniyete uygun biçimde uygulanmasına hizmet ettiği vurgulanmaktadır. Bu nedenle sıralanan kurum ve kuruluşların avukatların görevlerini yerine getirirlerken avukatlara yardımcı olmalarının bir zorunluluk olduğu ifade edilmektedir[6].
Bu durumda Avukatlık Kanunu 2. maddesi 3 fıkrasında düzenlenen bilgi alma ve inceleme yetkisini kullanarak avukatın duruşma veya dava öncesinde davasına dayanak oluşturacak bilgi ve belgeleri bizzat toplama yetkisi bulunduğu söylenebilecektir.
→ Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerden ne anlaşılması gerekir?
Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge ifadesinin anlam ve kapsamı belirlenirken öncelikle Anayasa 36. maddesi uyarınca adil yargılanma hakkı kapsamındaki iddia ve savunma hakkı ile Türk Medeni Kanunu uyarınca hukuki ilişkilerin kapsamı başlığı altında dürüst davranma ve iyi niyet kuralları[7] uyarınca yorumlanması gerekecektir.
Bu kapsamda bu ifadede geçen “gerek” sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunması ve gerekliliği açıklayan gerekçelerle açıklanabilmesi gerekir. Dürüst davranma ve iyi niyet kuralları kapsamında da avukatın gerek keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesinin hukuken koruma altında olmayacağı açıktır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.
Yani avukatın bilgi alma ve inceleme yetkisi çerçevesinde incelenip örnek alınabilecek bilgi ve belgeler, avukatın hukuk sistemindeki asli rolünü yerine getirmesi ve kişi veya kurumların özgürlük alanına müdahalenin kabulü bakımından, ancak müvekkilce avukata tevdii olunan somut bir konuya ilişkin olan bilgi ve belgeler olacaktır.
→ İncelemeye sunma yükümlülüğünden ne anlaşılması gerekir?
İncelemeye sunma yükümlülüğü, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta, gerektiğinde bir görevli eşliğinde, uygun bir yerde gerçekleştirilmesi ile yerine getirilir. İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehre gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesi söz konusu olamayacağından, avukatların gerek duydukları bilgi ve belgelerin veya bunların onaylı örneklerinin ya da fotokopilerinin adreslerine gönderilmesini istemelerinin yasanın amacına uygun düşmeyeceği bilgi alma ve inceleme yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği söylenebilecektir.
Fakat avukatların hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirttiği ve bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluşta, gerektiğinde bir görevli eşliğinde, uygun bir yerde inceleme yetkisini kullanmasını talep etmesi halinde ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından vekaletname sunmasını talep etmesi de yasanın açık hükmüne aykırıdır. Avukat yalnızca incelediği bilgi ve belgelerden suret talep ettiği hallerde vekaletname sunmak ile yükümlüdür.
→ İncelemeye sunma yükümlülüğü istisnaları nasıl belirlenir?
Avukatın bilgi alma ve inceleme yetkisine ilişkin sıralanan kurum ve kuruluşlara başvuru usulü ve incelemeye sunma yükümlülüğünün icrasında takip edilecek usulü yasada belirtilmemiştir. İstenen bilgi ve belgeleri incelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olarak yasalardaki özel hükümlerin saklı kaldığı belirtildiğinden özel yasal düzenlemelerin “kabul edilebilir mazeret” olduğu söylenebilecektir.
İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan yasalardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili yasal düzenlemelerin avukatın bilgi alma ve inceleme hakkını sınırlayıp sınırlamadığı; sınırlamışsa ne ölçüde bir sınır getirdiğinin belirlenmesinde karşılıklı hukuki ilişkilerde hak, yetki ve sorumluluklar arasında kamu yararı fikrine dayalı uygun ve ölçülü dengenin sağlanması gerekir[8].
Talep edilen bilgi ve belge, sağlayan kişi veya kurumun kendisine ait kişisel veya ticari sırrın açığa çıkması veya kendisini suçlamasına yol açabilecek olması durumunda kimsenin kendi aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaması temel ilkesi[9] gereği yasada açıkça tanımlanmış olan kişisel ve ticari sırlarıyla sınırlı olarak incelemeye sunma yükümlülüğünden kaçınma imkanı sunacaktır.
Yargı kararlarına yansıyan haliyle, özellikle Bankacılık Kanunu ve/veya Vergi Usul Kanunu gerekçe gösterilerek bilgi ve belgelerin kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerin dışında üçüncü kişilere açıklanmasının mümkün olmadığı ve bilgi ve belgeleri inceleme talebinde bulunan avukatların özel yetkili vekaletname sunması zorunluluğuna ilişkin gerekçelerin istisna kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir.
Bu kapsamda özellikle, Bankacılık Kanunu’nun 73/3. Maddesinin kapsamında sır saklama yükümlülüğüne gerekçe gösterilerek genel vekaletname sunan avukata gerek duyduğu bilgi ve belgelerin incelemeye sunulmaması bankalardan (bizzat) müvekkillerinin hesabına ilişkin olarak bilgi ve belge istemesi halinde, vekaletnamelerinde özel yetki bulunması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmadığı sebebiyle yasaya aykırı bulunduğunu belirtmek gerekir[10]. İlgili kararda Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi gereğince bankaya genel vekaletnameye dayanılarak bilgi ve belge inceleme talebini ileten avukatın talebi haklı bulunmuştur.
Benzer şekilde, Yargıtay 19. Ceza Dairesi, yakın tarihli bir kararda kamu bankası çalışanlarının, vekâletname ile başvuran mirasçı vekiline vefat eden babasının sigorta evraklarını vermemesi eyleminin, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağını tespit etmekle avukatın bilgi alma ve inceleme yetkisini kullanması halinde ilgili kamu kurum ve kuruluşların istisnaları öne sürerken daha kapsamlı ve titiz bir belirleme yapması gerektiğini ortaya koymuştur[11].
→ İncelemeye sunma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesinin yaptırımı nedir?
Yasanın açık hükmü gereği avukatın yasal sınırlar içerisindeki bilgi ve belge inceleme taleplerini karşılamak bir zorunluluktur. Bu nedenle haklı bir sebep bulunmaksızın veya istisna kapsamında olmayan hallerde avukatın bilgi toplama aracının etkinliği açısından bilgi ve belge inceleme talep edilen yükümlünün incelemeye sunmaya zorlanabilmesi gereklidir.
Yasada, avukatın dava öncesinde delil toplama yetkisini kullanması için bir zorlama usulü öngörülmemiştir. Ancak davanın açılmış olması durumunda avukat, “duruşma öncesi mahkeme müzekkeresi” emriyle birlikte muhatabın yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlayabilir.
Bir belgenin yükümlüden talep edilip de bu talebin karşılıksız kalması durumunda, dava ikamesinden sonra, istenen belge yeterli şekilde tarif edilerek ve davayla ilgisi kanıtlanarak mahkemeden yükümlüye duruşma öncesi bir müzekkere gönderilmesi talep edilebilir. Hatta mahkeme yükümlünün menfaatlerini de dikkate alarak, müzekkerede avukatı işleme yetkilendirebilir[12].
Yasada incelemeye sunma yükümlülüğünün ihlali halinde bir yaptırım da öngörülmemiştir. Ceza hukukunda kıyas yasağı geçerli olduğundan yalnızca incelemeye sunma yükümlülüğünü ihlal kendi başına bir disiplin para ve hapis cezasına sebep olmayacaktır. Fakat somut olayın özellikleri göz önüne alınarak kamu görevini yaptırmamak için direnme suçu ve/veya yukarıda belirtilen Yargıyat kararına da yansıyan haliyle görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğundan bahsedilebileceltir.
Dava sırasında avukatın talep ettiği bilgi ve belgeyi incelemeye sunmayan yükümlü karşı taraf ise dava sonucundan bağımsız olarak ihlale ile sebep olan, ihlal ile bağlantılı ortaya çıkan gereksiz yargılama masrafı ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulup buna mahkum edilebilir. Uymayan yükümlü üçüncü kişi ise duruşma öncesi müzekkereyle belge veya bilginin ibrazına zorlamış olmak kaydıyla, ihlali ile sebep olduğu celse kaybı giderlerini ödemekle yükümlü kılınabilir[13].
Bunların dışında yine sorumluluğunu yerine getirmeyen yükümlünün mahkeme müzekkeresi ile yerine getirmeye zorlanmasına rağmen avukatın talep ettiği bilgi ve belgeyi incelemeye sunma yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda 5236 sayılı Kabahatler Kanunu’na göre idari para cezasına mahkum edilmesi de mümkün olabilecektir[14].
KAYNAKLAR
[1] Cengiz Topel Çelikoğlu: Medeni Usul Hukuku Açısından Türk Hukukunda Avukatın Bilgi ve Delil Toplama Yetkisi, TBB Dergisi 2012 (100), s.344
[2] M. Kamil Yıldırım; Yavuz Alangoya; Nevhis Deren Yıldırım: Medeni Usul Hukuku Esasları, 2011/09, s. 184
[3] Yrd. Doç. Dr. Cemil Simil: Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevinin Sınırları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s.1352
[4] Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 31
[5] Avukatlık Kanunu Madde 2/3 f.
[6] Bkz. Danıştay 1. D., E. 2002/26 – 52 K., T. 10.04.2002
[7] Türk Medeni Kanunu Madde 2; Madde 3
[8] Bkz. Danıştay 1. D., E. 2002/56 -52 K. T. 10.04.2002
[9] Anayasa Madde 38/5 f.
[10] Bkz. Y. 11. HD., E. 2016/3192 – 2017/5178 K. T. 9.10.2017
[11] Bkz. Y. 19. CD. E. 2018/3834 – 2019/ 8944 K. T. 27.05.2019
[12] Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği Madde 54/2 f.
[13] Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 245
[14] Cengiz Topel Çelikoğlu: Medeni Usul Hukuku Açısından Türk Hukukunda Avukatın Bilgi ve Delil Toplama Yetkisi, TBB Dergisi 2012 (100), s.301